陈金钊:法典化语用及其意义

法典是逻辑与科学思维的馈赠。没有逻辑方法的使用和科学的探究,很难产生现代意义的法典。对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。虽然我国已经出现了法典,然而学界对法典化的定义与语用、法典遭遇理解和解释后的命运、法典化如何促成法治现代化目标、再法典化是否会影响法的安定性等问题却很少关注。甚至法典化的部分支持者过度迷信法典,有法典颁行就声称在相关领域进入了“法典时代”。事实上,“法典时代”不仅标识立法成就,而且包括解法典化及其意义。法律法典化的意义不仅在于法典作为文本留名青史,而且催生出“法典化”语用的三个面向,即反法典化、解法典化和再法典化。对法典化、反法典化、解法典化、再法典化语用的分析,能帮助人们全面认识法典化及其意义。法律法典化实质是想借助法典形式提升法律权威,从而使法律更好地发挥社会调整功能。可是,法典化之后还需要法律阐释才能产生意义。完善的法典虽能为法律的发现获取、理解阐释、推理论证、修辞论辩等提供便利,但是再完善的法典也不能取代法律方法的运用,法典只是为阐释提供思维依据或文本资料。同时,法律的法典化需要诸多条件,并非所有的部门法都能法典化。笔者的立场与伯科威茨近似,“既不支持法律法典化,也不对其加以反对”, 只是谋求对法典的恰当使用以及对法典化的正确理解。

法典作为立法形式有悠久的历史。藉由法律思想史可知,法典化是重要的法学话语,包含对法律的理性期待。尽管在世界各地多次兴起法典化热潮,可迄今为止的大陆法系国家和英美法系国家,对法典是什么依然缺乏共识及明确的定义。创制法典的原初设想,是将法律上升为权威形式,从而一劳永逸地解决所有法思维的前提。对法典的探寻衍生出很多联想:参与法典创制成为大陆法系一些法学家的毕生追求;为某一法典的创制做出贡献成为学术荣耀。在此种联想的引导下,对法学成就的评价出现了偏重立法的倾向,而对法律阐释的贡献常被忽视。这种对法典的迷恋,还继续影响着法律学人,乃至每隔一段时间就会出现关于法律法典化的呼吁。革命胜利、改革成功、社会转型、现代化目标设置等,都可能成为法典化的理由。然而,对法典及法典化的认知需要基于法理论的反思。

(一)对法律法典化语用的考察

从语用角度看,法典与法典化的差异很大。法典是名词,“是一种专门的立法形式,即按照一定的目的、顺序和层次,对相关法律规范进行排列而形成的一个较为统一的规范整体”。与之相比,法典化偏重于“化”,含有变化、改变以及方法运用之意,故法典化也称法典编纂及运用。历史上的法典编纂,曾多次引发法律法典化思潮乃至法典化运动。全面认识法典化语用,既要观察大陆法系国家的法学思潮及法律演化历程,也要注意英美法系国家法学和法律的发展轨迹;既要看到法治中国建设对法律法典化的需求,也要提炼法典发展演化的规律;既要从立法角度分析法典的构成要素,也要从实施角度观察法典运行的方法。就当下的法典化诉求而言,立法技术与统一法源获得较多关注,叙说重点是现实社会以及法治建设对法典及法典化的需求,而对解法典化、反法典化、再法典化的意义关注不够。有些法律(从技术角度看)已经“很法典化”了,但仍有学者主张再法典化。例如,我国刑法虽未定名为刑法典,但法典化程度已经很高。之所以如此,主因还是立法中心主义的思维定势,对法典化的思考忽视了司法、执法活动对法律意义的完善、补充以及修复功能。

法社会学一般认为,立法者不是在创造法律,而只是在社会中发现及表述法律。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。需要注意的是,无论是立法思维,还是司法、执法思维,都包含意向性特征。任何时代的法典编纂都有其目的。法典化无非是把人的意向用文字予以充分表达,以方便人们检索、理解、解释、推理等运用。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”法典化是法学家、政治家深思熟虑的举动。对法典的思索牵涉诸多社会因素。法典化不仅包含立法者意图,而且是社会关系的反映。就法典编纂而言,“法典化必须基于‘民族的风俗、人情和条件’而进行,以使法典在未来成为‘理性的典章’”。法典是对现行法律规范内容的系统表达,法典化则表示法律之变化。就传统法学研究看,法典化是法典编纂或法律汇编的替代词。笔者对此稍作拓展,主要从语用的三个层面界定、阐释法律法典化之含义。

一是把对制定法及习惯法等规范的汇编称为法典化。这是早期对简陋法典编纂的称谓。在彼时,对法典的使用并没有系统、整体的考究,只要是成文的规范法律都可称为法典,诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汗谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。这一观念至今还有影响力。在英美法系,一些学者还是把与判例法相对应的制定法称为法典,认为法典化无非是用语言文字把习惯规范、法律原则、法律规范、法律定义等表示出来,使所要表达的法律意志更为明确、稳定。随着对法典认识的深入,学界对成文法的使用逐步减少,制定法代替了成文法。与成文法不同,制定法是对法律概念、规范、原则与技术的明确,强调法律的规范性、概括性等。只有满足上述法律特性或要求的法律文本才能被称为法典,法典亦成为标准化的制定法。不同于当代的法典,古代的法典是指作为整体的法律规范体系。无论是《查士丁尼法典》还是《普鲁士邦法典》等,都不是作为法律体系要素的部门法,而是综合性的,且程序法与实体法交织在一起。

二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化。在罗马法复兴过程中,出现了法律法典化思潮。专门的私法编纂,为民法首先法典化奠定了基础。关于法典编纂的技术争论,对法典提出了更严格的要求。“在13世纪的欧洲地区,‘法典’这一语词被法学家们重新激活。”法律法典化成为大陆法系法学研究的经典问题。此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。在内容上,法典编纂要考究国家、社会、国民、民族等利益之得失;在技术上,要考虑编纂法典的目的、方法、逻辑体系、结构体裁、概念用语等。“法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的‘智识革命’。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。”法典化是对已有法律的系统化、体系化,包含对法律的安定性、自主性、独立性等的追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。对于法典,不能轻易修改。

一般认为,“法典的编纂是19世纪在大陆法系发展出来的独有的社会、历史现象”。其实,对于法典,不仅大陆法系法学家在研究,而且英美法系法学家也在探寻。面对判例法的弊端,一些学者感觉英美法系更需要法典化。例如,为推进法律改革,英国法学家边沁就提出了系统的法典编纂理论。这些理论以及对于英国司法改革的努力,虽然没有颠覆英国法的法源构成,但却对整个法学产生了深远影响。“其学说成为近世诸国法典编纂事业的发动机。”由边沁所领导的司法改革,主张向大陆法系学习,复制大陆法的法典,但受到了律师行会等组织的反对。因此,英国虽然出现了不少制定法,但没有从根本上扭转“司法造法”的发展模式。在诸多英国法律家看来,法典在实施过程中难以尊重法律的稳定性,且创设时间较长、程序复杂、过度形式化、难以避免不同理解。尽管早期的英国法也受到罗马法的影响,但并没有走向立法主导的法律发展道路。遵循先例依然是法律产生的主要方式。边沁关于法律法典化的理论未能彻底改变英国的法律传统,但大量的制定法产生了,英国法的法源构成被部分改变。

三是解法典化及再法典化。法典的封闭性难以适应社会发展变化,因而出现了“解法典化”和“再法典化”。解法典化承认法典存在缺陷,进而要求立法和司法予以矫正。法典是以语言表述的文本体系,语言本身的局限性(包括概括性、模糊性等)决定了法典必然存在缺陷。法典不能自动施行,而需要人的理解与阐释。法典的运用必须向着理解者和社会开放。在此基础上,现实主义法学、后现代法学等对法律文本的解构,使得人们思维中的法律,或者说法典的明确性被模糊性所取代,一般性被特殊性所困扰,体系性被碎片性所打破,稳定性被意义流动性所覆盖。这致使在法典化之后,出现了解法典化现象。后现代法学是“玩世不恭”的法学,只管解构而鲜有建构,因而遭遇传统法学或法治论者的严厉批评。在解法典化后,又出现了对法典的再造思潮。再法典化成了反法典化、解法典化之后的新思潮。如是,由法典化衍生的反法典化、解法典化及再法典化,构成了对法律发展变化思索的否定之否定“规律”。可是对这一所谓思维“规律”的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。

(二)法典化的语用指向

我国很多学者对法典化语用的研究,多是正面的语用。换言之,法典语用的四个指向(法典化、反法典化、解法典化和再法典化)被裁剪为法典化,即由习惯规范的汇编出现了成文法,而后对规范的整理又出现了制定法体系,而制定法的高级阶段必然是走向法典化。这种超越反法典化和解法典化的思维,虽然减轻了对法律法典化命题的论证负担,但也难以使人获取全面的认知,且容易衍生迷信法典的思想。这种语用的修辞效果,易使其他路径被忽视,导致法典化成了完善法律的唯一路径。有人甚至认为,完备的法典可以排除法律解释等法律方法的运用,而解法典化及单行法规的出现是不正当的。这种思路虽能开发出法律法典化的诸多功能,然而法律必须法典化的理由被放大了,成了具有立法中心情结的法学家之语用偏好,致使法典化可容纳所有对一般法律的赞美,几乎可包括规范性法律的所有优点,例如公开性,明确性,体系性,公正性,平等性,稳定性,一般性,安全性,可预测性等。这就导致法学研究者不断重复法典化主张。法律法典化的主要理由包括以下三个方面。

1.法典化可负载多种目的

在法学史上,不仅法学家将法典化作为完善法律的工具,而且政治家也使用法典化来表达政治诉求,进而将其作为实现政治目标的工具。可以说“成功的法典化都是政治家与法学家两个群体通力合作的结果”。《十二表法》瓦解了祭司对法律的垄断。查士丁尼编纂的法典是“用重振法律的办法恢复罗马帝国的领土和权威,就是想用法律征服世界”。《法国民法典》具有反封建的符号意义,是“以成文形式首次实现了从以等级为核心的政治社会向以阶层为中枢的经济社会的转变,浓墨重彩地彰显出对以自由竞争为典型特征的新生资产阶级政权的保护”。《德国民法典》编纂带有民族统一的使命。为巩固新政权,结束殖民统治、获得独立的国家也都在积极编纂法典。在中国古代存在着盛世修典的观念。秦以后的重要朝代更替,都有修饬律典的活动。中国古代的律典以刑为主,是包容所有重要社会关系的整体性法律。重新颁布律典,一方面用于宣示旧王朝法律失去效力,另一方面也宣示了新政权的合法性。一般来说,新律典会以轻刑、省刑为开端,而后又回到重典,以致难以摆脱律法修饬的“周期律”。

盛世修典与衰世修典的命题表现出对法典的不同期待。历史上的中国,除了秦代法家思想占据主导地位以外,多数朝代名义上倡导儒家思想,但基本都是“明儒暗法”,没有形成以法律为主的统治模式。欧陆对法典化的追求始于罗马法。《查士丁尼法典》对后世的影响很大。可是查士丁尼编纂法典不是在罗马帝国的鼎盛时期,而是在日耳曼入侵后的衰落阶段。“查帝进行法典编纂的直接目的有二:一是为挽救罗马法几个世纪以来的衰败,恢复以前的光辉;二是减少众多的权威或半权威观点的错误、模糊和重复,解决冲突和疑问,并使之系统化。”法典编纂还可统一法律规范,削除规范间的逻辑矛盾。“罗马的法典编纂多出之于整理策略”, 而整理法律的目的又在于统一法源。从总体上看,“法典编纂的目的是依据各种政策而确定的,而略观自古以来各国的立法史,并将其分类,大致可以归纳为如下五种政策:第一,治安策略;第二,守成策略;第三,统一策略;第四,整理策略;第五,更新策略”。朝代更替或革命胜利以后的秩序恢复,一般会依赖修律或法典编纂,即所谓更新之策,使新的政权更具“合法性”。编纂法典也是守成之策,朝代更替需要出台新的法典,以维持新的统治秩序和社会秩序。此外,法典编纂与一国的经济、社会、文化发展水平相关联,例如,资本主义的兴盛使得欧洲出现了法典法治。

2.法典化追求法律理性

“19世纪法典的编纂是在法国革命的推动下,伴随着诸如自然法、理性主义等哲学学说以及启蒙运动的兴起而出现的一种独有的社会历史现象。”欧陆的唯理主义助长了近代法典化运动。对理性逻辑技术的思考就是为了克服法律规范间的矛盾,完成法律规范的体系化。法典编纂的理性追求表现在多个方面。

首先,法典编纂的理性追去表现在体例上的理性化追求。诸如沿革体、编年体、韵府体、论理体的逻辑标准设置。论理体的编纂是在模仿《法学阶梯》基础上,对法律概念、规范等进行排列组合。“主张韵府体编纂法的论者认为,法典是提供给国民一般之使用的,且不是为了执法者编纂的。当一个国家的法规以字典体编纂之时,无论法律家或是常人,凡识字者皆能从法典之中搜索出必要的法规,且易如反掌。”《查士丁尼法典》开创了法律体系化、统一化的先河。现在关于法典编纂的很多观念都与《查士丁尼法典》有关。之后的法典化大多要求体现法律的明确性、一般性、稳定性、体系性等。法典的理性化追求有利于树立法的权威、祛除法的神秘性。

其次法典编纂方法的理性追求。19世纪中叶的潘德克吞法学使用“提取公因式”方法建构法律体系。这种安排不仅是技术理性的胜利,而且成为法典编纂的主流方法。《法国民法典》的颁布把法典编纂理性推向了巅峰。边沁认为法典化定义了法律的两大特征,即精确的结构和全面的调整。理性化不仅实现了法律表达方式的清晰,而且可实现据法思考的经济思维,方便法律运用者进行法律发现或检索。在法典化走出了汇编模式后,法典规范、原则、概念、价值、权利、责任方式等的体系化成为主流话语。提取公因式又与归纳方法结合,使法律法典化方法更趋完善。“归纳的哲学之始祖又是法典编纂论的始祖。”归纳就是以简约的方式建构逻辑一致的体系性法律。法典形式的立法技术有利于实现法律的普遍性、确定性、体系性和完整性。法典化是立法的典范创设方式,其基本方式,一是不改变法律内容的汇编方式,即为检索方便按照某个或几种标准汇编成典;二是根据先破后立的方式重新编纂。法律法典化多指第二种方式。

再次,法典编纂的理性追求还表现为有支撑法典体系的核心概念。法典编纂是对法律规范进行体系性整合。“法典不能是抽象的理性建构,而是要适用于所有人的具体的规则。”虽然法典旨在定义简约的规范体系,而不是建构理论体系,但法典化不可能回避法学理论。民法典体系建构便以民事法律关系理论为基础,刑法典的塑造则基于犯罪构成理论。法典化的追求包含着法治精神以及对法律稳定性的期待。从理论上看,理性化的法律体系具有逻辑一致性,能使运用者更方便地检索发现、更好地理解适用法律,从而为法治提供便捷的实现路径。受理性主义哲学的影响,我国有学者认为“只有制定民法典,才能实现民法的‘形式理性’,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现,……民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提”。法典编纂包含整理法律的方法论,通过法典化可以削除规范间的矛盾,并进一步明晰法律,使智力正常之人也可接近和理解法律,进而使法律更容易得到理解和执行。

3.法典化渴望法的安定性

法典之“典”关键在于安定。法律稳定性是法律权威性的前提。没有稳定性,法律安全性就会出现问题。法典作为法律典范,是指法典不能朝令夕改,需要保持长期稳定。“一旦将法典置于法治的中心地位,那么法典具备了作为法治重要标志的核心条件。为了确保法治的连续性和可预见性,此时就应当重点考虑维持法典的稳定性。”法典安定的前提,是作为调整对象的社会关系具有稳定性。社会不稳定,法律自然也会经常变化。社会稳定是法律安定的基础。法典是社会稳定基础上的立法筹划。法治是建立在法律稳定性、安全性和权威性之上的治理模式,因此法典化须将法律的安全性、稳定性作为最重要的考量因素。这当然不是说法典不能变化,但变化太快的法律不宜凝练为法典。不具备稳定性的法律也难以称为法典。因为法典的基本属性就是不能进行“及时废立改”。

为满足安定性要求,欧洲诸国对法典编纂非常谨慎,认为法典仅是编纂既存法例。“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面之事业,或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作,或者是将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。”法典化并不意味着毕其功于一役,还须为社会发展变迁留下空间。为使法典具备安定性,法学家进行了多角度探寻。以行政法典的编纂为例,1960年德国法学家的研究报告就指出:“行政法总则范围内任何成文法规定,应促使其有利于‘法的统一性’和‘法的安全性’两个目的,因此,对于有关联邦与邦之间立法,以及在特别法上的一般规定,应尽可能统一。”为保障法律的稳定性、安全性、权威性,就需要制定逻辑一致的权威法律,即编纂作为典范的法典。法典化所蕴含的思维是以简约的法律调整复杂的社会,以稳定的法律调整变化的社会。

(三)法典化始终伴随反法典化思想

从辨析的角度看,反法典化也属于法典化语用。因为是反义使用,所以单列一部分很难布局。故在本文中,反法典化语用不正式“登场”,仅于此简单叙说。由于传统中国的法律形式与法律法典化有暗合之处,加之在近代西方法学输入过程中对反法典化思想的引介不多,法典化遂成为中国法学家的主流语用。反法典化思想只有少数学者坚持。多数法律学人相信“有法典比没有好”。我国反法律法典化主张多源自国外的法学著述。经常被援引的是萨维尼对编纂德国民法典的批判。诸多反法典化的探究一般都会祭出萨维尼的反法典化主张。萨氏认为,法律是民族精神的体现,而不仅是立法者的逻辑拟制。立法者不是在创造法律,而是根据社会规范及要求表述法律。尽管萨维尼等一批法学家反对,但德国最终还是通过了《德国民法典》。因此,这场争论很难说有胜负。另外,英美法系国家的法学家的反法典化思想也对我国学者有不小的影响。英美法系国家的很多学者,对法典化也持否定态度。英国法学家约翰·奥斯丁就认为,有了法典,诉讼未必能减少。确实,“法典一经编纂而成,其法律的形体就固结,就不能顺应社会的变迁”。这一担忧也并非杞人忧天。法典出现会引发静止社会及发展的停滞,这一论断也是英国法学家梅因反法典化观念的经典表述。

反法典化的主要理由为,法典是对社会发展的禁锢,不能与时俱进。由于社会的复杂以及发展变化,再完备的法典也不能包括全部的社会关系。因此,法典既难以阻止单行法的出现,也不能消除法律解释和判例指导的必要。历史法学派认为法律发展是一种缓慢的、整体的、渐进的过程,法律阐释能更好适应科学和实践的需要,进而在此基础上形成了反法典化理论。从文化进化论以及社会“自然”变迁的规律看,社会发展应该顺其自然,编纂法典则可能破坏原有秩序、文化传统,对国家发展、社会秩序不利。在实践中,法典运用也出现了诸多问题,这更助长了反法典化思想。一些学者意识到:“法典是法律的结晶。结晶体光彩粲然,外观很美,然而已不具备生育发达之活力。法典扼杀了法律的弹力。……丧失了伴随社会需要进行伸缩之力量。”还一些学者认为,法典使人们更加重视法律的明确意义,以致法律取代了正义的地位。“正义恰恰抗拒现代人所热衷的定义之确定性。”因而法典兴则道德衰。早期法典化倡导个人本位,难以适应法律社会化、经济全球化发展趋势。这使得传统的立法至上,消极、克制司法难以持久。同时,法典概念结构的一般性、稳定性、确定性、系统化与完整性也难以赶上政治、社会、经济等因素的变化。

THE END
0.生态类建设范文12篇(全文)城市的发展形态受区域范围内自然山水格局的限制, 自然山水格局是城市整体环境的依托, 是城市发展的基础, 因此, 在城市向周边地带扩展的过程中, 维护区域山水格局的连续性和完整性, 是保障城市生态安全的第一大关键。 根据“反规划”理论的要求, 首先做好城市绿地的规划, 对市区已有的森林用地进行规划, 把对市区具有jvzquC41yy}/;B}wgunv0lto1y5jmn~;ezlclr0jvsm