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《政治与法律》2024年第9期要目
【习近平法治思想研究】
1.协商式司法民主理念下的陪审制适用
樊传明（2）
【主题研讨——保险市场发展与保险法制变革】
2.共保协议的反垄断豁免
武亦文（20）
3.农业保险法基本原则的体系构造及逻辑展开
陈运来（35）
4.论责任保险抗辩费用的承担与排除
——以责任确定成本视角展开的《保险法》第66条分析
吴奕锋（51）
【经济刑法】
5.背信损害公司利益犯罪的修正理路与理解适用
——兼评《刑法修正案（十二）》中的背信罪条文
金泽刚（70）
【专论】
6.事实因果关系的归责功能
陈伟（84）
7.《商标法》体系结构的内在逻辑与模式选择
——兼评《商标法修订草案（征求意见稿）》的体系结构
卢结华（101）
【争鸣园地】
8.数字立法基本范畴的分层逻辑与统合方式
任颖（118）
9.行政判决理由效力的解构与重塑
马立群（134）
【实务研究】
10.构建罕见病数据信托的中国方案
——以制定《上海市促进浦东新区罕见病医药发展若干规定》为视角
陈宇超（146）
【史论】
11.近代中国法学教育的女性叙事
蔡晓荣（160）
【习近平法治思想研究】
1.协商式司法民主理念下的陪审制适用
作者：樊传明（上海交通大学凯原法学院、上海交通大学廉政与法治研究院）
内容提要：陪审制在其良好状态下，不仅以富有民主意蕴的方式裁决个案，而且将诉讼作为制度入口，让民众以具有约束力的方式参与某些议题的公共治理。按照协商式理念完善和适用人民陪审员制度，是在司法场域践行“全过程人民民主”的重要路径。首先，应当由相当数量的陪审员组成决策小团体，其成员具有典型性意义上的代表性，接近“普遍听众”角色，引入多样化的决策智识资源。其次，注重投票表决前的论辩与评议过程，让相应的规则设置满足正当性要求，程序法和证据法致力于塑造“理想言谈情境”。最后，强调表决规则的高度一致性，寻求具有最大可接受性的方案。人民陪审制的规范文本和运行实践表明了与协商式民主理念的总体契合性，但也显示出诸多偏离。应当尊重既有立法，考量司法实践可行性，按照协商式民主理念调整人民陪审制的适用。
关键词：全过程人民民主；协商式民主；陪审制；大合议庭
【主题研讨——保险市场发展与保险法制变革】
2.共保协议的反垄断豁免
作者：武亦文（武汉大学法学院）
内容提要：共保协议具有固定价格型横向垄断协议的外观，其“统一承保、统一分配保费收入”及“统一保险合同”等约定也具备竞争损害效果，原则上应被视为垄断协议予以禁止，但由于保险共保体模式在分散特定风险方面不可替代的优势，其在一定条件下符合反垄断豁免要求。若要获得反垄断豁免，共保协议需满足承保的风险只能通过共保体模式才能有效分散、统一使用的保险费率与保险内容未超出合理范围、不存在其他反竞争的约定等三项条件。其中，共保协议豁免的风险范围应限制为巨灾风险、新型风险、系统性风险；保险费率范围应限制为不低于纯风险保费费率且不过分高于纯风险保费费率；保险合同内容应满足不存在权利义务关系明显失衡的情形、不能导致消费者无法找到自己需要的保险条款和不能存在其他有碍消费者利益的条款等限制。
关键词：保险共保体；共保协议；反垄断豁免；判断路径；风险范围
3.农业保险法基本原则的体系构造及逻辑展开
作者：陈运来（湖南大学法学院）
内容提要：农业保险法在总体上是政策保险法，属于经济法范畴，并具有商法重要特征。农业保险法基本原则的遴选标准包括反映农业保险法所调整社会关系的本质、蕴含农业保险法根本价值、体现农业保险法基本内容、统辖农业保险法具体规则与凝聚农业保险法国际共识。农业保险法基本原则体系的内容包括社会效益至上原则、政府宏观调控与市场调节相结合原则、农业大灾风险重点防控原则、协同推进原则。以社会效益至上原则为目的性原则，以其他原则为工具性原则，共同构成一个完整体系。体系内的每项基本原则在立法上均有其独特而具体的制度要求。
关键词：农业保险法；基本原则体系；政策性农业保险；制度要求
4.论责任保险抗辩费用的承担与排除
——以责任确定成本视角展开的《保险法》第66条分析
作者：吴奕锋（北京大学深圳研究生院国际法学院）
内容提要：因为法律术语运用带来的视角绑定效应，抗辩费用与抗辩义务的研究在我国长期被割裂。这种割裂的愈合只能求助于责任确定成本视角的引入。在责任确定成本视角之下，抗辩费用不能归为减损费用或损失勘察费用，它和抗辩义务一样，都是责任确定成本在法律层面的不同表现形式。依此对《中华人民共和国保险法》第66条进行考察，则能发现该条文存在的重大法律漏洞。依此对《中华人民共和国保险法》第66条定性，就能确定该条文的任意法性质。又因抗辩费用与抗辩义务为责任确定成本一体之两面，《中华人民共和国保险法》第66条“另有约定”的实际自由空间与保险人是否承担抗辩义务紧密关联。
关键词：责任保险；抗辩费用；抗辩义务；格式条款
【经济刑法】
5.背信损害公司利益犯罪的修正理路与理解适用
——兼评《刑法修正案（十二）》中的背信罪条文
作者：金泽刚（同济大学法学院）
内容提要：我国背信损害公司利益犯罪的修正历程，揭示出背后的立法逻辑从渎职到背信、从差异保护到平等保护的转变。背信损害公司利益犯罪侵害的法益具有多元性，主要包括公司、企业的财产利益和特殊身份人员职务行为的廉洁性，前者是主要法益，后者是次要法益，经济秩序则属于附随法益。合伙企业和个人独资企业都属于修正后“其他公司、企业”范畴，背信损害公司利益犯罪主体范围的认定不能脱离前置法，但也不局限于“董事、监事、高级管理人员”。基于背信损害公司利益犯罪侵害的主要法益，“公司、企业遭受重大损失”的判断标准只能是直接经济损失，但考虑到法益的多元化和差异性，就加重法定刑而言，对比国有公司、企业，适度提高其他公司、企业背信犯罪的损失数额更具有正当性。
关键词：《刑法修正案（十二）》；背信犯罪；合伙企业；高级管理人员；犯罪金额
【专论】
6.事实因果关系的归责功能
作者：陈伟（华东政法大学刑事法学院）
内容提要：“归因—归责”的阶层性判断框架对因果关系从事实到规范、从客观到主观的判断模式是法学界的共识，但对事实因果关系的判断是否只是单纯地适用条件公式值得研究。行为危险现实化说在特殊体质和介入型案件中采用比较事实原因力的方法降低规范判断承载的压力，把对危险实现的规范判断建立在事实因果关系判断的基础之上，在一定程度上恢复了事实因果关系的重要性。无论是从自然科学、社会科学还是从日常生活经验来看，事实因果关系都不是用形式化的“若无则不”公式判断的诸多等值条件关系。事实因果关系对法律因果关系具有判断和认知两种功能。危险创设阶段的事实因果关系主要是对心理类案件和不作为案件中的因果关系提供认知功能。危险实现阶段的事实因果关系可以为特殊体质案件和介入型案件提供基于事实原因力比较的判断功能；在因果关系存在科学不确定性的案件中，危险是如何具体实现的需要通过流行病学或其他学科的合法则的事实因果关系进行判断。并非所有案件都需要事实因果关系对归责的辅助性判断功能，在非疑难案件中，事实因果关系没有必要受到特别重视；在有些疑难案件中，疑难的确只存在于规范判断上，对于这些案件，事实因果关系只需要根据条件说即可验证。
关键词：事实因果关系；条件说；合法则条件说；相当因果关系；客观归责
7.《商标法》体系结构的内在逻辑与模式选择
——兼评《商标法修订草案（征求意见稿）》的体系结构
作者：卢结华（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：体系结构是法的具体内容在结构上的安排，对法律的掌握、理解和适用具有重要影响。商标法的根本性质、基本内容及其逻辑结构是决定《中华人民共和国商标法》体系结构的基本因素，商标法的根本性质是私法和实体法，其基本内容既有实体规定也有程序规则，是具有一定逻辑和结构的整体构成。世界各个国家和地区的商标法体系结构安排主要存在程序为主型体系结构模式、实体与程序交错型体系结构模式、实体与程序分立型体系结构模式。《中华人民共和国商标法》自制定至一直采用程序为主型体系结构模式，主要按照商标申请注册的程序而构造，存在诸多不科学之处，其深层原因在于经验主义立法传统的影响以及学术研究的不成熟。立足于我国商标立法现状，实体与程序分立型体系结构模式在体系化、形式理性、实用性等方面具有明显优势，是我国商标法体系结构的理想模式。《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》在体系结构上仍存在较多问题，建议采用实体与程序分立型体系结构模式重新调整篇章结构，按照“总则—实体—程序”的脉络分别优化总则设置、完善实体内容与程序内容。
关键词：《商标法》体系结构；实体；程序；体系化；《商标法》修改
【争鸣园地】
8.数字立法基本范畴的分层逻辑与统合方式
作者：任颖（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：数字立法是新兴领域立法的重要方面，基本范畴是数字立法的逻辑起点。数字立法基本范畴从目的论、对象论、方法论三个方面，为数字立法实践提供理论支持。在目的范畴方面，数字立法基本范畴的逻辑同构以“人本回归”为核心，以数字身份、数字契约、数字人格三元结构为基础，从不同单行立法之间的逻辑关联出发，为数据风险、信息风险、算法风险治理制度的衔接奠定理论基础。在对象范畴方面，数字立法基本范畴的分层逻辑，以数据、信息、算法三重社会关系调整为核心，形成数字立法基本范畴的分异结构。这一分异结构反映不同立法范畴之间的逻辑差异，奠定数据、信息、算法区分立法的理论基础。数字立法方法范畴的逻辑发展，从立法体系与范畴体系的内在对应关系出发，形成数字时代的赋能授权、私权规制、权利构造逻辑，推进数字公权力、平台私权力、社会私权利配置的结构性平衡。数字立法的健全和完善，以数字立法基本范畴的分异结构与逻辑同构为脉络，以数字单行法向数字基本法的进阶为支撑，分阶段、分步骤推动数字法律制度的多层次协调，形成数字行为法、责任法、程序法的协调发展格局，推动数据安全风险评估、个人信息保护影响评估、算法安全评估程序等规范的衔接，促进数字私益、数字公益、数字众益等价值衡量机制建设，实现数据安全审查、信息合规审计、算法合规审查等法律制度协同。
关键词：数字立法；基本范畴；数字正义；数据安全；信息合规
9.行政判决理由效力的解构与重塑
作者：马立群（西南政法大学行政法学院、西南政法大学行政审判研究基地）
内容提要：行政判决理由效力在实践中存在裁判观点分歧，主要有既判力、争点效、预决效力、拘束力四种观点。与民事诉讼不同，行政诉讼驳回诉讼请求判决、撤销判决、概括性的履行判决、答复判决等属于典型的“无色判决”，判决主文通常仅宣示裁判的结果而未完整包含审理和裁判的具体内容，因而必须通过判决理由中的判断才能明确判决效力的客观范围。行政判决理由效力的构建应摒弃“全有或全无”的二元确认模式，以防止程序空转和实质性化解行政争议为目标，在分解判决理由要素的基础上进行区别化塑造。行政判决中的事实认定产生预决效力和既判力的遮断效。对于法律适用理由，撤销重作判决的理由具有法定的既判力，其他判决类型采用一体的既判力说作为解释基准，契合我国的诉讼结构和司法实践，即判决理由中对诉讼标的构成要素作出的判断产生既判力的拘束作用。
关键词：行政诉讼；判决理由；事实认定；法律适用；既判力
【实务研究】
10.构建罕见病数据信托的中国方案
——以制定《上海市促进浦东新区罕见病医药发展若干规定》为视角
作者：陈宇超（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：罕见病数据共享是解决诊疗难题、提高药品可及性的关键，必须以主体协同与统一立法来克服数据孤岛和高成本研发的挑战。在《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》出台的背景下，数据要素价值的开发利用不断推进，发展出与医疗数据共享相一致的罕见病数据共享模式。然而，现有模式设计无法适应罕见病的诊疗需求，在实践中仍面临诸多挑战。数据信托作为一种创新模式，因其在平衡数据权益、保障数据安全以及促进数据高效利用方面的优势，显示出与罕见病领域的高度契合性。基于此，罕见病数据共享应立足于现实需求，通过发挥浦东新区法规先行先试的优势，以患者需求为出发点，确立共享、开放和公益的基本原则。同时，须注重个人隐私与数据安全的保护，通过优化收益分配规则，构建起罕见病数据信托的中国方案。最后，应通过对内推广最佳实践，对外建立互认机制，实现数据信托效力的外溢，促进各主体共同应对罕见病挑战。
关键词：罕见病；医疗数据；数据共享模式；数据信托；个人隐私与数据安全
【史论】
11.近代中国法学教育的女性叙事
作者：蔡晓荣（苏州大学王健法学院）
内容提要：对近代中国女子法学教育的发生和发展史进行溯源性的回顾和梳理，可以进一步丰富和充实中国近代法学教育史的话语体系和知识体系。中国近代女子法学教育发端于清末维新派人士创立的新式女学。民国肇建之初，为因应女性知识精英发起的女子参政运动，一批法政女校陆续设立；惜因政局跌宕，始于民国元年的法政女校创办热潮最终以锐进锐退的方式而告终。20世纪20年代，随着新一批女子法政讲习所的开设，以及法政院校纷纷开放女禁，沉寂十余年的女子法学教育遂重焕生机。及至南京国民政府时期，中国高等法学教育体系日趋成熟，女子法学教育亦渐入正轨。中国近代女子法学教育的发展历程艰辛而曲折，客观上促成了中国初代女性法律职业阶层的兴起、促进了中国近代女权事业的发展，并为当时世界范围内女性法学教育与法律职业的发展，提供了一种鲜活的“中国经验”。
关键词：近代中国；法学教育；法政女校；法律职业；女性叙事
《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。
责任编辑 | 郭晴晴
审核人员 | 张科 张文硕
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