我国民事诉讼中域外证据特别证明手续问题研究
引言：
我国民事诉讼中的域外证据，一般指的是形成于我国大陆法域外的证据，即通常也包括形成于我国港澳台地区的证据。随着跨境交往的增加，我国法院审理的涉外民事诉讼数量在近年来也呈逐步攀升之势。出于部分当事人身居境外或部分案件事实发生于境外等原因，涉外民事诉讼中不可避免地存在域外证据。但是基于法空间效力范围的限制，我国法院在民事诉讼中往往无法对域外证据进行如域内证据一般充分的证据调查。因此，我国在立法层面规定了民事诉讼中域外证据的特别证明手续。笔者在此尝试结合立法规定和司法实践，对我国民事诉讼中的域外证据特别证明手续展开系统性研究。
一、域外证据审查判断的基本原理
依照我国对于证据的一般认识，证据指的是可以证明案件事实的一切材料，而证据的效力指的便是证据所具备的能够发生证明案件事实之效果的能力，即证明力。我国法官对证据进行的审查认定，往往都是按照两个步骤依次进行的，即先审查证据效力的有无，再审查证据效力的大小。其中，证据效力的有无关涉的是证据能否证明案件事实的问题，其本质上指的是一种资格，这种资格通常又被称为“证据能力”。
要审查判断证据的证据能力和证明力，必须有据可循。我国《民事诉讼法》要求法官通过对证据的三个属性进行审查来完成对证据能力和证明力的最终判断。证据的属性包括真实性、关联性、合法性，这三个属性将证据能力和证明力细化为更具可操作性的判断标准。但是，证据能力与证明力的判断重点却存在一定的差异。概言之，判断证据能力主要审查证据的合法性，而判断证明力则主要审查证据的真实性和关联性[1]。法官在判断证据的证据能力时，只有合法性的判断标准较为具体。基于人类认识的有限性和事物之间联系的普遍性，法官很难从真实性和关联性的角度对一个证据作出彻底否定的结论。而在判断证据证明力大小的场合下，法官不是必须就某一证据作出非是即否的结论，而可以综合考虑全案证据的真实性和与待证事实的关联性就待证事实是否存在作出综合判断。
以上是我国民事诉讼中证据审查判断的基本原理，我国法院对域外证据的审查也必须遵循上述原理。域外证据的特殊性主要在于其形成于域外，故法院对于域外证据真实性的调查存在相当程度上的客观困难。为此，我国《民事诉讼法》及其主要司法解释对域外证据规定了特别证明手续，以帮助法官判断域外证据的真实性。同时，这种特别证明手续也在一定程度上为域外证据的合法性套上了额外的枷锁。接下来，笔者将对民事诉讼中域外证据的特别证明手续展开具体研究。
二、域外证据特别证明手续的立法规定与司法实践
依照我国现行《民事诉讼法》及其主要司法解释的规定，并非所有的域外证据都需要履行特别证明手续，故笔者根据需要履行特别证明手续的域外证据类型对域外证据特别证明手续分别展开研究。
（一）证明外国当事人及其代表人身份的域外证据
就证明外国当事人及其代理人身份的域外证据的特别证明手续，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第523条共4款对此作出了较为全面系统的规定。
第1款规定了外国自然人在我国参与民事诉讼，应当提交护照等身份证明文件，而这些身份证明文件无需履行特别证明手续。
第2款规定了外国法人或其他组织在我国参与民事诉讼也应当提交相应的身份证明文件，并且“应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。此处涉及到两个概念，公证和认证，二者都是我国普遍采用的、就域外证据规定的特别证明手续。我国认为公证指的是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动；而我国语境下的认证指的是领事认证，即领事认证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，对国内涉外公证书、其他证明文书或者国外有关文书上的最后一个印鉴、签名的真实性予以确认的活动。同时，依照《领事认证办法》第20条“国外出具的需送至国内使用的文书，中国法律法规规定或者文书使用机构要求认证的，经文书出具国有关机构公证、认证后，应当由中国驻该国使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构办理领事认证”的规定，上述公证、认证手续实际上包含了一次公证和两次认证[2]，而其中的公证和第一次认证都是由外国有关机构进行的，故其内涵可能与我国理解的公证、认证存在些许差异。就履行该特别证明手续对相应域外证据效力的影响，该款并未明示，但司法实践中有观点认为该条涉及的待证事实为域外当事人的主体身份，故不履行相应特别证明手续的身份证明文件应不具备相应的证据能力[3]。
第3款规定“代表外国企业或者组织参加诉讼的人，应当向人民法院提交其有权作为代表人参加诉讼的证明，该证明应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”值得注意的是，该款中的“代表外国企业或者组织参加诉讼的人”与我国通常理解的“法定代表人”亦存在些许差异。由于外国企业或者组织并非都像我国一样有法定代表人，故代表外国企业或者组织参加我国民事诉讼的人往往也需要该企业或组织的权力机构履行相应程序方可决定。因此，该条中的“代表外国企业或者组织参加诉讼的人”也包括我国语境下的委托代理人[4]。除此以外，《民诉法解释》第523条的法律依据《民事诉讼法》第264条还对证明代表外国自然人参与诉讼的人身份的证据也规定了相同的证明手续，即“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书”应当履行相应的证明手续。由此可见，证明代表外国当事人参与民事诉讼的人身份的证据都需要履行相应的证明手续。就该证明手续对相应证据效力的影响，《民事诉讼法》第264条使用了“才具有效力”的表述，足见履行证明手续是相应证据具备证据能力的必要条件，我国司法实践中亦存在以未履行公证、认证手续为由直接认定相应证据无效的判例[5]。
第4款规定“本条所称的‘所在国’，是指外国企业或者组织的设立登记地国，也可以是办理了营业登记手续的第三国。”该款主要适用于外国企业或组织的注册地与主营业地不同的情形，有助于减轻外国企业或组织参与我国民事诉讼的程序负担。
在涉外民事诉讼中，我国还应当基于国际礼让履行相应的国际法义务。为此，《民事诉讼法》第260条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”之规定亦确立了国际条约优先于《民事诉讼法》适用的基本规则。《民事诉讼法》第264条和《民诉法解释》第523条的内容也体现了这一点，均允许外国当事人履行“中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”来代替公证、认证手续。具体而言，此处的“有关条约”主要指的是《关于从国外调取民事或商事证据的公约》（以下简称《海牙取证公约》）及我国与其他国家签订的双边司法协助协定，如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》等。根据上述国际条约的规定，采用上述条约列明的方式，如法院代为取证或使领馆取证等获取的域外证据可免去认证手续。但是，上述条约之缔约国国民自行获取的域外证据，仍需履行公证、认证手续方可具备证据能力[6]。
（二）国外形成的公文书证
公文书证是与私文书证相对应的概念，是指公共管理机关在行使公权力的过程中基于权限制作的文书[7]。基于公共管理机关的公共信用，公文书证的真实性显著高于私文书证。但是在公文书证形成于国外的情况下，我国法院对该公文书证真实性的审查存在客观困难，故我国亦对国外公文书证规定了特别证明手续。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第16条第1款“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”之规定，国外公文书证通常应当履行公证手续。但是在我国司法实践中，对于未依照该条规定履行公证手续的国外公文书证，法官通常也不会直接否定其证据能力，而是依然对其证明力作出评价[8]。可见，我国司法实践并不认为此处规定的特别证明手续与国外公证书证的证据能力或合法性直接相关，而仅仅是对证据的真实性能够起到相应的补强作用。
（三）国外形成的涉及身份关系的证据
与国外公文书证不同，《民诉证据规定》第16条第2款对国外形成的涉及身份关系的证据规定了更为严苛的特别证明手续，即“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”最高人民法院对此给出的解释是因为有关身份关系的裁判具有对世效力，且法院应当依职权查明有关身份关系的事实，所以法院在审查国外形成的涉及身份关系的证据时应当更为慎重[9]。就该款规定之特别证明手续对证据能力的影响，我国司法实践中有判例认为，该款规定的特别证明手续直接关涉证据的合法性，没有履行相应手续的证据不具备证据的形式要件，没有证据能力[10]。同时，国外形成的涉及身份关系的证据如果系依据《海牙取证公约》等国际条约的规定通过法院代为取证或使领馆取证获取，也可以免除认证手续。
（四）港澳台地区形成的证据
《民诉证据规定》第16条第3款就港澳台地区形成的证据的特别证明手续作出了规定，即“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”笔者在此亦就该款所述特别证明手续，结合我国现行有效的相关规范性文件作简要梳理[11]。
形成于香港地区的证据，应当履行先由中国委托公证人（香港）公证，再经中国法律服务（香港）有限公司审查并加章转递的特别证明手续。其中，加章转递指的是加盖具备特别式样的转递专用章并发回内地。《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》规定，“在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力。”根据该规定，上述特别证明手续与在香港地区形成的证据之证据能力直接相关，未履行上述手续的应当认定为不具备证据能力；最高人民法院在司法实践中亦持此观点[12]。
形成于澳门地区的证据的特别证明手续也较为类似，即先由中国委托公证人（澳门）公证，再经中国法律服务（澳门）有限公司审查并加章转递。但与形成于香港地区的证据不同的是，我国当前并无规范性文件就形成于澳门地区的证据不履行相应特别证明手续的法律后果予以明确规定。因此，我国司法实践中在审查形成于澳门地区的证据时也相对宽松，有法院不认为履行上述手续是形成于澳门地区的证据取得证据能力的必要条件[13]。
依照《两岸公证书使用查证协议》的相关规定，形成于台湾地区的证据，应当履行先由台湾地区公证机关公证的手续，随后由台湾地区海峡基金交流会向中国公证员协会或有关省、自治区、直辖市公证员协会寄送公证书副本，法院通过上述公证员协会核对当事人提交的公证书正本与寄送的公证书副本是否相符；对于不属于寄送范围的，法院通过上述公证员协会直接向台湾地区海峡基金交流会核实当事人提交的公证书正本真实性。由于并无规范性文件对于未履行上述手续的法律后果作出明确规定，我国法院在司法实践中一般不认为未履行上述手续会直接影响形成于台湾地区的证据之证据能力，而是也会对证据的证明力作出判断[14]。
三、对域外证据特别证明手续的评析
从笔者的前述分析不难看出，我国立法层面对在我国民事诉讼中使用的域外证据规定了包括公证、认证、加章转递在内的特别证明手续。就这些特别证明手续对域外证据效力的影响，在立法层面对不履行特别证明手续的法律后果有明确规定的情形下，我国法院通常遵循相关规范性文件的明确规定；在无明确规定的情形下，我国法院做法不一，有的直接认定相应证据无证据能力，有的则仍然对相应证据的证明力作出了具体的判断。
司法实践中出现的上述混乱的根源在于立法层面的缺失，但也与部分法院对域外证据特别证明手续及相关证据法原理的理解有失偏颇不无关系。域外证据特别证明手续所涉及的证据属性在于域外证据的合法性与真实性，笔者在此分别展开探讨。
在合法性层面，笔者认为，如果立法没有明确规定不履行特别证明手续即发生相应证据不具备证据能力的法律效果，那么就不应当认定未履行特别证明手续的域外证据属于不具备合法性的非法证据。最高人民法院在2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第39条中也曾表达过类似观点，即“对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定。”在域外证据具备合法性的情形下，法官通常应当认定该域外证据具备证据能力，并对其证明力大小作出审查判断。
在真实性层面，从特别证明手续的内容上来看，不论是公证、认证还是加章转递，通常都仅能对相应域外证据内容中的部分内容的真实性予以补强。例如，依照《领事认证办法》第31条“领事认证是领事认证机构以国家名义对文书予以确认的活动，其目的是使一国出具的文书能在另一国境内得以承认，不会因为怀疑文书上的印鉴、签名的真实性而影响其域外的法律效力；领事认证不对公证书或者其他证明文书证明的事项行使证明职能，不对文书内容本身的真实性、合法性负责，文书内容由文书出具机构负责”之规定，我国使领馆所办理的领事认证手续仅能证明相关文书上印鉴、签名的真实性，而不能证明文书内容本身的真实性。对于外国有关机构履行的公证、认证等特别证明手续，由于各国相关手续的内容不同[15]，法院应当仔细审查相关手续究竟能否补强域外证据的真实性以及如何补强域外证据的真实性。我国部分法院曾经有以公证、认证取代质证，对履行特别证明手续的域外证据无条件认可的做法。例如北京市高级人民法院在2012年曾向最高人民法院发函请示，“如果确属我国驻外使领馆拒绝认证的，人民法院能否直接采纳相关证据或文件？”通过举轻以明重的解释方法不难看出，北京市高级人民法院认为，履行了特别证明手续的域外证据即应直接予以采纳。对此，最高人民法院在《最高人民法院关于未经我国驻外使领馆认证的域外形成的证据效力问题的请示的复函》中表示，“即使相关证据或文件因特殊原因确实不能得到使领馆的认证，人民法院亦不能直接采纳。而应根据《民事诉讼法》（2007修正，笔者注）第六十五条、第六十六条的规定，由当事人互相质证、辨别真伪后决定是否采纳”，纠正了这一错误观点。
结语
查明事实真相、实现实质正义，一直都是我国民事诉讼法的基本任务和核心价值追求。但是，囿于取证技术和证明技术的落后，我国民事诉讼司法实践距离上述目标仍存在不小的差距。在现阶段的涉外民事诉讼中，我国法官应当正确理解域外证据特别证明手续的意义，避免随意以不具备合法性为由否定域外证据的证据能力，从而充分发挥域外证据对案件事实的揭示作用。
参考文献：
[1]参见何家弘、张卫平主编：《简明证据法学》，中国人民大学出版社2020年版，262-264页。
[2]参见袁发强、魏文博：《域外证据领事认证的合理性质疑》，载《武大国际法评论》2017年06期。
[3]参见江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初1043号民事裁定书。
[4]参见沈德咏主编 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，1383页。
[5]参见北京市高级人民法院（2020）京民终423号民事裁定书。
[6]参见上海市高级人民法院（2002）沪高民四（海）终字第110号民事判决书。
[7]参见沈德咏主编 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，375页。
[8]参见天津市高级人民法院（2020）津民终451号民事判决书；浙江省高级人民法院（2020）浙民终346号民事判决书。
[9]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，200页。
[10]参见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民再27号民事判决书。
[11]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，202-207页。
[12]参见最高人民法院（2019）最高法知民终649号民事判决书。
[13]参见广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民三终字第502号民事判决书。
[14]参见广东省高级人民法院（2019）粤民申2986号民事裁定书。
[15]参见许俊强：《民事诉讼域外证据证明制度之检讨——以<关于民事诉讼证据的若干规定>第十一条为中心》，载《东南学术》2009年06期。
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