作者：郭晓飞，中国政法大学副教授。
摘要：围绕着司法责任制中“责任”这个概念的界定，是强调审判独立，还是对法官问责，不同主体形成了对于司法责任制重心的“阐释争夺”。政治家对于错案终身问责的政治承诺和民众对于纠正错案后问责的呼声是一致的，与法律家的“重独立审判，轻法官问责”的豁免法官责任的倾向产生了断裂，以至于法律人建构出一种“去责任”化的司法责任制。在对司法责任制的阐释上，法律职业主义话语暴露了自身无法消除的矛盾。法学界不能只依赖法律职业主义话语，也要反思这套话语背后所追求的职业利益和职业特权，必须要认真对待司法责任制的政治性维度。
关键词：司法责任制 错案 阐释争夺 法律职业主义 “去责任化”
一、 问题的提出
司法责任制所体现的法院独立行使审判权和司法人员在职责范围内对办案质量的终身负责，在最高法院的《意见》中都有所体现，对于法官的问责也贯彻了权责统一的原则。《意见》对于以往广受批评的错案追究制进行了批判性吸收，但是，没有出现错案责任这一概念，强调的是违法审判责任，其中的区别在于，错案责任强调后果，违法审判责任强调行为。正如《意见》第25条第2款规定：法院在审判工作中，故意违反法律规定的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。
然而，既然学者和制定《意见》的官员在法官问责应“以豁免为原则，以追责为例外”上如此一致，这个原则又是所谓世界法治成熟国家的通例，那为何《意见》没有明确规定这一原则呢？如果法官对办案质量终身负责和“豁免为原则，追责为例外”同时出现在同一个文本中，原本隐在的张力就变成了显在的张力，那种断裂是何等的昭然若揭。司法责任制能不能同时涵盖这两者，这就与概念的阐释和重心的界定有关了。
本文的论述逻辑是这样的：围绕着司法责任制中“责任”这个概念的界定，是强调审判独立，还是对法官问责，不同主体形成了对于司法责任制重心的“阐释争夺”。政治家对于错案终身问责的政治承诺和民众对于纠正错案后问责的呼声是一致的，与法律家的“重独立审判，轻法官问责”的豁免法官责任的倾向产生了断裂，以至于法律人建构出一种“去责任”化的司法责任制。为了弥合这样的断裂，我们需要认真对待司法责任制背后的政治维度。
二、 什么是司法责任制—— 一个概念重心的阐释争夺
正所谓“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，围绕着“司法责任制”这个概念的界定，不同主体出于不同的动机、语境、知识背景、社会角色，形成了不同的阐释，形成了司法责任制重心何在的不同判断，我把这个现象称之为关于“司法责任制”意义的“阐释争夺”。正如很多概念的界定不仅仅是名词解释，更不仅仅只是翻阅词典所能够完成，司法责任制也并没有一个固定的含义“呆”在某一个地方等着被发现，仿佛那是一种客观存在，阐释者都带着解释学意义上的“前见”而对这样的一个词汇进行了重构。考虑到司法责任制融合了“放权”、“问责”、“职业保障”等多重含义，没有多元的解读反而是不可思议的事情了。
“责任”对于法学来说，是个很熟悉的概念，然而却也是一种“你不问我我还说得清楚，你一问我我就说不清楚”的概念。著名法学家德沃金说，“责任”是一个很“棘手”（tricky）的概念，我们经常用这个词表达不同的含义（2011：102）。在张文显教授看来，“责任”在现代汉语中有三层含义，一个是分内应做的事，如“岗位责任”“尽职尽责”，二是特定的人对特定事项的发生发展有积极助长的义务，如“举证”责任，三是因为没有做好分内之事或者没有履行助长义务而承担的不利后果，可以把前两种责任称之为“积极义务”（positive responsibility），后一种责任称之为“消极义务”（negative responsibility）。张教授特意强调如果把司法责任制归结为错案追究，就消解了司法责任制改革的深刻意义（2017:46-47）。有很多学者担忧司法责任制只是被顾名思义的解读为“问责”，傅郁林教授认为司法责任制的重心是权限界定，改变混沌的权力模式，建立谁行使权力谁负责的机制，“独立-专业-问责”不可分割，司法问责仅仅是司法责任制的一个方面“而不是、不应该是，也不可能是司法责任制的全部内涵甚至重心”（2016:83）。这样的解读就把司法责任制的重心放在专业的独立审判以及对法官的职业保障上。很多学者持有类似重视审判独立轻视法官问责的看法，例如宋远升有着更明确的表述：“司法责任制改革的核心要素在于审判独立，这是真正能够解决司法责任制问题的把手，司法责任制或者错案终身追究制不过是审判独立的表象而已”（2017:67）。如果借用上文张文显教授的分类，这种重“审判独立”轻“司法问责”的看法是积极的看待司法责任的“积极义务”内涵，消极的看待司法责任的“消极义务”内涵，重视“让审理者裁判”，轻视“让裁判者负责”。
在司法责任制重心的阐释上，“独立”与“问责”不仅仅是哪一个占的比例更多一些的问题，更重要的是，在不少学者看来，强调问责还干扰了审判独立。无数的有关司法责任制的论文引用了英国法官丹宁勋爵这句话：「当法官依法行事时，每位法官均应受到保护，以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。绝不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一 边自问: 『假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗』」（2011:75）?这段煽情的文字常常被很多学者用来论证建构司法豁免原则，可是论证却非常粗糙或者几乎没有论证，因为这段话更多的是体现对法官民事赔偿责任的豁免，既不能证明对法官玩忽职守或徇私枉法刑事责任的豁免，也不能论证对于法官职业伦理责任的豁免。而且引用这段话来批评中国惩戒法官过度的学者也没有研究中国法官是否会因为违法审判而承担赔偿责任。按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十一条的规定，在处理案件中有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，赔偿义务机关赔偿后，应当向工作人员追偿部分或者全部赔偿费用。这个法律明文规定的责任，在最高法院的《意见》中也缺失了，即被自动豁免了，批评《意见》过于强调“问责”的学者可能没有注意到这一点。这么说不意味着笔者强调要落实《国家赔偿法》的这一制度，只是提醒排斥“问责”的学者要更加重视我国现有法律制度中的相关规定，当批判“问责过度”的时候，也要看到“问责不足”，也就是说，即使是没有正式规定法官责任的豁免制度，一些法律明文规定的责任在《意见》中没有提及，事实上已经被豁免了。
学者们对“问责”的质疑，在很大程度上来自对于所谓法治成熟国家司法豁免原则的想象，这种想象当然不是空穴来风，但是也被过度简化了。例如，在是否对错案进行追责的问题上，英美等国家的法官责任与判决结果的对错无关，而德法等大陆法系国家实行不当行为和错误判决二元论作为法官惩戒事由，法官因故意或重大过失造成的错案也要追责。中国法学界长期以来对“错案追究制”进行口诛笔伐，希望能够改变结果导向的问责机制，转向约束法官行为的问责模式，这样的一种思维，加上一种对西方法治国家法官问责模式的简单参考，就容易得出类似于下面这个结论：“在笔者看来，惟有彻底废除办案责任制，保证法官不因办案而承担法律责任，才能为其独立审判创造宽松的司法环境”（陈瑞华2016：124）。其实，我们没有必要意缔牢结（ideology），认为只要是结果导向，只要是强调裁判是否错误这个要件，必然会加重法官责任。如上文所述，《意见》第二十五条第二款规定，法院在审判工作中，故意违反法律规定的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。故意违反法律规定体现了行为导向的问责模式，不需要看裁判结果。而对于重大过失的情形，这一款所强调的裁判错误并造成严重后果，反而是对于问责的一个很大的限制条件。而且如果按照审判监督程序改判才能认定为裁判错误，只要想一下再审启动之难，就知道“办案质量”这一后果要件不但没有加大，反而减轻了法官被追责的可能性。对于大量重大过失造成的误判，法官是不会承担责任的。所以，应该反对的是单纯以案件结果来对法官进行问责的做法，而不是完全放弃对案件结果的考量。
简单的对欧美各国法官责任的罗列并不能代表论证，学者们念兹在兹的司法规律也深深的嵌在欧美的政治体制和法律语境里。如果真的这个领域有什么规律的话，那也不是法官责任豁免这一具体的制度，而是必须更具抽象性，因为只有更加抽象的，才能是更接近普适的。所以这个规律很可能是：一个国家法官问责制度内在于一个国家的政治法律制度，如果不能对这个国家的政治和司法体系有整体性了解，单独抽出来这么一个小小的制度是没法进行比较的。正如学者樊传明所言：“脱离了制度语境，简单、武断地使用关于法官责任的比较法论据，可能是无视树干之别而强求枝叶一致”（2018:72）。例如，英美法系近乎于“绝对”的法官豁免制度可能和陪审团制度有关系。刑事案件的错案很容易引发公众对于司法制度的信任危机，由普通民众组成的陪审团来对事实进行认定，其实是一个绝佳的司法人员推卸责任的机制。辛普森被判无罪之后引发美国舆论大哗，可是认定凶手就是辛普森的民众无法向法官发泄怨气，所以陪审团起到了吸纳怨气的作用。波斯纳法官认为美国在民事案件中使用陪审团制度的一部分原因是不信任法官，另一部分原因是使得司法角色看上去比实际情况更客观：“这就是把疑难的问题分派给普通人解决，从而减少了法官必须决定的其中有不确定问题的案件数量。”波斯纳认为法官们喜欢陪审制度一个很重要的原因是判决责任被分摊了，法官喜欢逃避责任。（2002，261-262）。这才是一种最彻底的“豁免”，陪审团甚至不需要为自己的决定提供正当化论证，法官通过让渡一定程度的审判权，把相关错判的责任摘的是干干净净，无所争议。如果非要做一个类比的话，美国法官卸责给陪审团，中国的法官卸责给审委会，前者的推卸是彻底的，让整个司法从不公不义的泥淖里全身而退，而中国式的推卸只是把法官个人责任推卸给一个集体，如果出现冤假错案，承办案件的法官个人固然因没有独立行使审判权而免责，整个司法公信力的丧失却不能得免。
而今，司法责任制通过放权，改变审理过程中的层层审批和逐级把关，建立权责明晰的司法机制。可以想象，在当前的制度框架下，法官们对于独立行使审判权的积极性，远远没有学者们这么高，原因就是独立审判后推卸责任将越来越难。而学者们大都并不从事司法实践工作，知识上又累积了大量的独立审判理论，虽不能感同身受但又不能完全不体谅法官们畏惧承担责任的心态，所以就大声疾呼审判独立的重要性和法官问责的不必要性。学者们对于司法责任制重心的判断，基本上可以在这个维度上得到解释。
当然，传统从来都不是一成不变的，而传统要想真正成为可以传承的资源，还必须具有一定程度的变化和适应性，古代对于案件审理者过于严苛的责任当然不可能完全重现于今日的制度建构，但是这种理念很有可能被今天的司法责任制抽象的继承了。社会转型以后，“实事求是”、“有错必究”的人民司法传统也出现了部分的断裂，“法律真实”代替了“客观真实”，对抗制改革要求当事人对案件事实承担证明责任，诉讼法学中兴起的既判力理论很大程度上瓦解了“有错必究”原则，相比之下，1952年至1953年的司法改革批判了这种“一事不再诉”、“官无悔判”的所谓反动观点。如今，再审的启动和改判变得更加慎重，势必增加了错案纠正的难度，而这种与人民司法传统的断裂造成了合法性资源的流失。有学者认为这是一个重大的政治事件，“因为司法历来是中国共产党合法性再生产的场域，人民司法传统历来是中国共产党重要的合法性资源，人民司法传统的部分断裂即意味着中国共产党执政合法性资源的流失，长期以来倚重的合法性再生产机制已经失败”（何永军2018:194）。司法责任制改革对于法官“问责”的制度建设，可以看作是一种执政党合法性再生产的重建，这里的合法性指的是一种“正当性”（legitimacy），而不是法律规范之下的“合法律性”（legality），只有明白了这一点，才不会纠结于法教义学式的质疑错案不是所谓法律概念，才不会对司法责任制的“正当性”维度进行简单的“合法律性”改造。司法责任制不仅仅是一个法律概念，我们可以称之为不可化约的“溢出效应”。
我国法学界准确地看到了英美等国家的法官责任豁免制度有一个预设，就是国家对法官精英群体是一种信任的态度，而要把这样的豁免制度移植到中国，一个疑问就是这种信任的态度是可以移植的吗？这样的信任也是普适的吗？任何国家都必须在制度设计上预设这样一种信任吗？鲜有学者研究中国的司法公正是否可堪信任。从习近平总书记的讲话中，我们看到这样的信任是有条件的，要通过努力公正司法来达到。虽然员额制改革也暗含了法官的职业化和精英化，但是专业精英向来在逃避责任方面也是精英，所谓的“精致的利己主义者”是也，顶层设计者显然并不认为单纯的“放权”和独立审判可以自动获得公正。
三、什么是错案——另一个恼人的概念问题
以往对错案追究制的批评一个很重要的理由就是概念问题，即错案很难界定，所以追究法官的错案责任就成了空穴来风。王晨光教授很多年前发表的一篇引用率很高的论文，就是用美国法律现实主义法学的“事实怀疑论”和“规则怀疑论”来论证法律运行中的不确定性，大概总结如下：“错案”的命题有一个预设，即一个案件只能有一个唯一正确的判决，而法院的工作不是做算术题那样只能得出唯一的答案。美国现实主义法学家卢埃林认为法律不仅包括书面规则（paper rules），也包括现实规则(real rules)，只有对法官的行为进行实证分析，才能准确解释法律的运作。秉持“事实怀疑论”的现实主义法学家弗兰克认为，事实不可能被忠实的再现，也具有不确定性（王晨光1997:5-7）。这种概念辨析的一种顺利成章的结论就是法官只能对不当行为承担责任，而对于后果意义上的办案质量几近于“绝对豁免”。这样论证是有问题的，难道说只要坚持有“错案”存在，就一定是预设了案件判决有唯一正确答案吗？这样的一种推至极致的归谬法，也可能为反对方所使用，我们完全可以这样追问持有错案没法界定理论的学者：假如世界上没有非黑即白，那就是没有黑和白吗？因为法官对案件的判决很难做到像算术题一样有唯一答案，所以就没有裁判错误了吗？法律现实主义走的也没有这么远，尽管卢埃林打破了遵循先例与确定之间的必然联系，认为不能从纸面规则中去寻找确定性，但是相对的可预测性可以从法律官员的行为中去寻找：各种规则只有在其可以帮助人们预测公职人员将要做什么时，或者在其可以帮助人们促使公职人员做某些事情时，才能在生活中体现出其意义”（周国兴2018:6-8）。卢埃林认为纸面规则不能产生判决的确定性，但强调“如果从现实主义的视角来理解司法审判，有关法律的争论后果的可预测程度简直让人吃惊。”弗兰克也认为卢埃林的规则怀疑论致力于更大的确定性（周国兴2018:123）。卢埃林不是后现代主义者，他认为普通法传统下的司法技艺和理念、法官共享的一些价值，时代风格等会避免法官的司法擅断。也就是说，单靠纸面白纸黑字的规则不能带来判决的稳定性，绝不意味着对于法官的判决完全失去了判准。
在美国语境下，法律现实主义是对法律形式主义的一种反叛，然而在“理论旅行”的过程中，法律现实主义在中国被用来论证“错案界定”的不可能，这真是一种理论建构者“未意图的后果”。中国一些学者对此理论的使用方法激进化了这个理论，从法律判决很难有唯一正确答案这个正确的前提出发，走向了“错案”不存在，或很难被认知所以不需要界定的错误结论。这样的思路几乎消解了“正确”和“错误”。法律职业主义“话术”也难以承受这样的消解，所以有论者尽管承认错案的标准很模糊，“但错案却又实实在在地存在，如湖北佘祥林案、安徽于英生案、浙江张高平叔侄案、内蒙古呼格吉勒图案等等，又有谁会怀疑他们是错案呢？”（朱孝清2015:12）错案难界定，但是又切实存在，这样一种思路正好与维特根斯坦的语言哲学是一致的：“每个符号就本身看来皆是死的。什么东西给它们生命？它们在使用中活起来”（林立2002:293）！维特根斯坦认为事物的概念是在语言环境的用法中确定的，与其说概念背后有着所谓共通的“本质”，不如说是一种“家族相似性”，范畴的成员是因为这样一种相似性，才被划归到同一个范畴，而范畴也是没有边界的，常常是用法决定了意义。所以，我们一定要思考， “错案”难以界定的说法是在什么语境下才被如此多的学者大加强调呢？
很多学者反对错案责任追究制度，认为这样以后果导向的办案质量责任制因为错案难以界定而干扰了独立审判，应该以法官行为为导向设计追责制度，王晨光教授也是持这样的看法。然而，如果完全接受了规则的不确定性，那偏重制约行为的违法审判责任也将难以为继，因为制约法官行为的规则也是不确定的，什么是徇私枉法，什么是玩忽职守，什么是贪污受贿，什么是偷换和故意毁损证据材料，这些都是不确定的，那只能得出法官责任绝对豁免的结论。然而，法律作为调整公民行为的规范，并不因为它的模糊性而使得法律责任失效，那为何一旦施诸于法官身上就带来了“因模糊性而免责”这一结论呢？所以重点不在于规则的不确定，而在于是针对法官职业。简言之，不是因为错案难界定，对法官的问责才难以进行；而是因为学界一心要为法官进行责任豁免，错案才变得如此难以界定。我们需要再一次思考维特根斯坦语言在使用语境里获得意义这一洞见。
所以学者们又用事实怀疑论来论证错案追究制的认识论误区：事实并不是客观存在；法官并不是案件的亲历者；法官无法自行收集证据；法官的使命是裁断而不是发现；遇到事实存疑的情况下，无法形成内心确信，法官也不得不作出事实认定（陈瑞华2015，10）。这些提醒是重要的，法官职业的特殊性使得追责一定要慎之又慎，可是这些也不足以推导出这一结论：结追责只针对不当的司法行为，完全抛弃对结果的考量。行为与结果的二分也是一种简化的二元论，有时候法律并不支撑这样简化的分类，例如玩忽职守罪除了要求国家工作人员因过失不履行或不正确履行应负的职责外，还必须要求致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失。而且上文的论述也显示，《意见》规定，法官有重大过失行为的时候，必须是导致裁判错误并造成严重后果的，才需要承担责任。所以陈瑞华教授的提醒告诉我们，仅仅依靠后果来追责的模式是危险的，但是再往前走一步，说结果不重要只应该规制法官行为，就不成立了。
还有学者走的更远，周赟教授敏锐地看到很多与法官追责相关的文件都放弃了界定什么是“错案”，然而他消解了“错案”在法律领域的存在，因为在他看来，“错案”根本不是个法学术语。他用法国著名哲学家保罗·利科来论证史实是“主观加工并制造”之产物，“纯然客观的意义”是个逻辑悖谬，事实是某种意义的“理解”和“观察”，带有主观性。（周赟2017:5-9）把后现代哲学家的洞见用在具体法律制度的分析上很诡异，有点方枘圆凿。试想，假如刑诉法讲到事实清楚，证据确凿的时候，后现代式的回应说，没有事实，只有对事实的解释。这种带有尼采视角主义的回应对理解当下这一具体的问题没有助益。即使就史言史，后现代史学对事实的解构也只是动摇而不可能颠覆历史学家对史料真伪的判断。
法教义学思维总是纠结“错案”不是一个法律概念，这不由得让人想起德国法学家耶林在《法学的概念天国》里的讽刺：“在概念大厅那里，你将会看到纯粹的——也就是自我存续的、与生活相脱离的——概念。概念大厅旁边有一个独特的解剖病理学概念室，里面有那些在现实世界中已经显现为畸形和错位的概念。它们是纯粹的标本。这些甚至在尘世中也只能勉强生存的怪胎，在我们的天国里不可能存活。只有那些在科学上是健全——也就是概念上纯粹的、逻辑上正确的——概念才能在这里存活”（耶林2009——17）。“错案”没有资格进入法学的概念天国，因为不能通过类似于数学一样的法律概念的逻辑推理。然而逻辑从来都不能代替经验，错案，扎扎实实地活在中国对法官的“问责”机制之中，前门被驱逐，后门又进来。
大多数学者们希望建构的是对法官“行为”违法违纪的追责，责任承担与判决结果脱钩，以至于《意见》中没有对“错案”进行界定。其实缺失了错案概念本身，并不构成对法官进行判决结果意义上追责的障碍，无论是法律制度还是法律学说，充斥着大量很难准确界定的概念。《中华人民共和国刑事诉讼法》第243条第1款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理”。”如果按照“因为难界定所以不成立”这一理解，这里的“确有错误”也没有办法运作了。大量的法律术语如正当程序、平等保护、排除合理怀疑，比例原则、都充满了无穷无尽的争议，但并不能排除它的适用。著名哲学家哈特认为耶林对概念的领悟与当代分析哲学极其相似：“维特根斯坦曾经说过，如果我们想要理解我们的概念，就必须在它们‘工作时’对其进行思考，而不是在它们‘闲着’或者‘休假’的时候。如果我没弄错的话，这完全符合耶林对概念天国的否定，以及返回尘世的要求：反对彼岸”（邓正来2006:12）。静止的界定“错案”的确有难度，本文也难以承担这一重任，但是动态的、运作中的司法责任制，具体语境化的错案追究，一定会慢慢浮现出一定清晰程度的错案的标准。
在美国法学界，斯图尔特大法官有一句名言流传甚广，他认为淫秽的概念很难界定，但是“我看了就知道”（Paul Gewirtz1996:1024）。淫秽的难以界定并没有阻止与淫秽相关法律的执行，为何错案难以界定就要否定错案的存在呢？在我看来，我国很多法条都有法律适用和事实认定错误这一类的说法，这些法条一直在运作，唯有在追究法官责任的时候，错案没有界定才成为一个值得学界大书特书的问题。那不过是因为，学术界希望建构更大范围的法官豁免制度，才使得“错案”一下子成了问题，以至于很多学术的努力都是希望这个词语的不存在。参考维特根斯坦意义上的语境论，可以做出这么一个判断：不是说“错案”很难界定，所以才要追求法官责任的豁免，而是先要追求对法官责任的豁免，“错案难界定”才作为论据被发明出来。
四、 傲慢与偏见——对法律职业主义话语的反思
上文已经提到，关于司法责任制的法学论文里充斥着“错案”不是严格的法律概念，不是法学术语这样的论断。其实不能本质主义的去理解法律术语，正如这世界本没有路，走的人多了便成了路，“错案”用的多了，可能就成了法律术语了。更何况，纠结于某一个词语是不是法律术语，本身就是完全在法学框架下去看待司法责任制，缺失了政治法学的视角。法律职业主义话语常常以专业性排斥外来干预为傲，但是，不要忘记了，这种话语本身也有其自身不可回避的缺陷。
第一 法律职业主义话语自身的矛盾。法律职业主义认为职业不同于一般的工作，强调公共服务精神，需要精深的专业知识，经过长时间的学习和实践才能获得这种知识。然而在波斯纳看来，职业为了维持自己的职业特权和地位，会营造“职业神秘”氛围，其中一种技巧就是培养出风格难懂的话语，使外人无法了解这一职业的推理过程（2001:218-219）。标榜公共服务精神和制造职业壁垒以换取职业特权就形成了挥之不去的张力。中国主流法学界的职业主义话语强调错案很难界定，不惜用现实主义法学甚至后现代哲学来论证判决的不确定性，为法官责任豁免提供论据，可是法律职业主义话语在另外一些场合却是强调稳定性。稳定性话语强调法律是一门科学，科学当然是带有可预测性的，而法治和人治最大的区别就在于法律可以带来稳定性和可预测性。于是，矛盾出现了，如果法律不确定性达到了 “错误裁判”没法认定的程度，那简直就是后现代的“怎么都行”了，那又如何可以强调自己的科学性抬高自己的职业门槛呢？所以，诡异的现象出现了：需要展示专业性的时候就强调法律的稳定性，以谋求专业的垄断而谋取职业利益，需要为法官推卸责任的时候就要说不稳定性，强调“哪里有什么错案”。今天我们主流法学界所强调的法教义学和强调法律不确定性的学说背道而驰，而奇怪的是，又能相得益彰，要风的时候得风，要雨的时候得雨。
第二 法律职业伦理的职业利益化。从美国的某些批判法学视角来看，法律职业伦理有着名实分离的倾向。正如有学者总结的，很多国家律师职业伦理对律师广告进行限制，律师不得低于某种标准收费，名义上是为了防止法律职业被商业渗透，实际上是为了降低法律服务的竞争性。律师的法律援助义务常常被推崇为慈善义务，其实不过是法律职业内部开拓市场的一种手段（李学尧2007:125-126）。对于法官而言，也面临着类似的问题，就是法官责任豁免的道德性问题。法学界在讲到法官职业伦理的时候，总是会强调法官比普通人应该负有更高的道德责任，那可能意味着更为严格的追责，可是世界法治发达国家却大多规定法官享有广泛的豁免权，有学者追问“两者是相互矛盾的吗”（黄伟文2017:224）？如果我们相信了世界所谓法治发达国家的通例的正当性，我们大概就会千方百计把这个矛盾给说圆融了，可是张力是不那么容易消除的。例如世界很多国家包括我们国家都有这样的法律职业伦理，法官在接受采访时，不得发表有损司法公正的言论。试想一个厨师如果在接受采访时揭发本行业大量使用地沟油的黑幕，会被认为是行业英雄，但是如果一个法官接受采访说司法很腐败，就违反了法律职业伦理。西方有一句法律谚语，说司法的公信力如皇后的贞操，不容怀疑。当中国大量法学家、法官在呼吁弱化法官问责机制的时候，就是对这个来自西方谚语的践行，强调要信任法官，实行责任豁免，而无论这个信任的基础从哪里而来，总之，在这种观点看来，司法的特点就决定了必须信任法官。这样一种职业利益的捆绑还以这样的方式体现出来：反对错案追究的学者经常进行的论证，如果对法官进行错案追究，将会使得法官阻碍错案的纠正，成本还要由呼吁追责的民众来承担。提醒这一点很重要，法官也是理性人，会转嫁成本，但这些论证也类似于一种要挟，试图压制民众对法官追责的呼声，这与所谓法官被期待有更高的职业伦理形成极大反差。
第三，法律职业主义自治话语的虚妄。在美国，法官享有很大程度的责任豁免，然而，这也面临着一个正当性的问题。正如一个学者所言：“司法豁免，不像美国其他形式的正式的豁免，它是被要享受这些豁免的人创造出来的。”（Timothy M. Stengel 2012：1075）那意思是司法豁免是普通法的一个原理，后来被美国最高法院采纳，并没有经受立法的挑战，豁免权是由法官赋予法官的。我国最高法院的《意见》并没有确立正式的责任豁免制度，然后有些豁免条款依然也面临自我赋予豁免责任是否具有正当性问题。这个现象类似于对西方另外一句法律谚语的篡改：任何人不能做自己的法官，除了法官。很多学者都在担心以往在地方上实行的错案追究制造成了法官人人自危，以及一系列负面后果。但这个后果非常有可能是夸大了。周永坤教授1997年参加了一次错案追究专题研讨会，到会的京、沪、苏、浙、闽、赣等省市的实际工作者的报告都认为，绝大部分地区的错案追究制是一纸具文（1997:10）。另外一个更具实证性的社科法学研究对西南地区七个法院的调研显示，基层法院“错案责任多是与绩效考核挂钩。除非同时存在违法犯罪行为，否则法官一般并不会收到行政处分承担刑事责任。”“错案责任像是审委会在尽力寻求某起案件并非错案的理由，直到穷尽。”“这个过程更像是慈爱的家长责打调皮的小孩，戒尺高高举起，却轻轻放下”（王伦刚 刘思达2016:30、37）正是职业主义所强调的自我制约，自我治理，似乎让传统的“官官相护”又多了一层职业自治意义上的“官官相护”，也就是说，以往灰头土脸，上不得台面的官员之间的相互维护，一旦有了来自西方职业主义话语对“自治”的强调，似乎就不容置疑了。这种职业主义话语强调因为法律是一种“职业”，不同于一般的工作，是一种人为的理性，不是自然理性，所以究竟什么要素构成对法官惩戒的理由，不容外行置喙，究竟什么是错案，还是法官说了算。可是这样的模式即使在西方也不是毫无质疑，一个比较法学者指出：“人们还是担心‘法官处罚法官’会演变成司法机构内部纯粹的 ‘自治’监控工具，会把司法人员和整个社会的政府与民众加以隔离、疏远，结果导致对纪律惩戒的关注集中到一种抽象的社团性概念 ——— 法 官 的 ‘ 威 望 ’，而 不 是 司 法 职 能 的 顺 利而有效的履行”（莫诺·卡佩莱蒂2005：138）。这种担心和贺卫方教授对职业自律的玫瑰色想象恰成鲜明对照，很多年前，贺教授就写过一篇名为“寻求无需监督的司法界”的文章，认为法官作为行使公共权力的群体，在免于外界监督上属于难得的例外。自律和荣誉才是治本之策（1998:136-138）。然而这样的例外之正当性并没有得到充分的论证，在中国语境下的有效性论证也付之阙如，一句话概括就是：何以法官免于外界监督的“例外”模式可以是“无例外”的适用于所有国家？
由法官来主导对法官的惩戒，很符合法律职业主义的自治原理，可是却不符合“任何人不能做自己的法官”这一同样来自西方的“自然正义法则”，这句谚语用在法官惩戒问题上仿佛失效了。之前的错案追究制看起来轰轰烈烈，很多学者担心问责的滥用，然而实证研究显示并没有。司法责任制的终身问责模式，也被很多学者担心问责的滥用，然而，笔者并不担心，反而担心的是问责的有效性。我甚至认为，在法律职业主义自治话语如此强势的今天，法官对法官的问责一定会弱化，因为“兔死狐悲，物伤其类”。著名政治学家罗伯特·米歇尔斯曾经提出来一个“寡头统治铁律”，认为归根到底，民主所许诺的人民的统治到最后都是精英寡头的统治（2003）。我认为现代性法律职业主义框架下，只要司法审判和行政分离出来并以自治话语自许，总会有一种“法官难担责铁律”现象，除了极个别的个案，无论是以往的错案追究制，还是现在的司法责任制，都很难改变这一铁律，这就是对于今天法学界主流所担心的追责滥用，笔者并不担心的原因。
五、 认真对待司法责任制的政治性维度
最后一点，可能也是最重要的，在这一轮学术讨论中，带有封闭性特点的法律职业主义话语要么完全看不到司法责任制的政治性维度，认识不到司法责任的背后不仅仅是让法官承担法律责任或者纪律惩戒，而是事关司法公信力，还事关党和政府的公信力。职业主义话语以法律理性来对待政治话语，认为后者是把“司法责任”这一概念政治化、口语化、情绪化：“不能按照某个领导在特定场合的口语化的表达，甚至断章取义地摘选一个词、一句话、一层含义展开，不符合法律逻辑的演绎”（傅郁林2015:169）。类似这些论断预设了对“司法责任制”的唯一正确解释，没有意识到法律话语和政治话语在对“司法责任”的解读上有着不同的侧重，也意识不到法官问责的政治性的这一面并非只是法学家们急着抛弃的中国特色所独有。比较研究显示，没有哪个法律体系像美国那样，给了法官在民事和纪律惩戒方面最大的豁免，但是也赋予了法官同等程度的政治上的责任（John O. Haley2006:281）。有些州的法官是选举产生，法官的判决可能要承担政治后果，甚至可能会在裁判中迎合民意，甚至不惜损害法治或者在宪法权利方面妥协，以至于形成了“多数主义难题”（majoritarian difficulty）（Steven P. Croley 1995:694）。中国最高法院《意见》对法官的惩戒也有免除法官职务，由人民代表大会罢免或者提请人大常委会做出决定。可惜，这种司法责任制政治性的维度被忽略了，几乎没有论文从选举和罢免的角度来论述我国法官问责的政治性。
法律职业主义话语对政治性维度的忽略还表现在对民众问责呼声的不屑一顾，有学者引用了著名的《乌合之众：大众心理研究》，认为民意增大了错案的发生概率（金泽刚2015:147）。司法和民意的关系非常复杂，我也并不认为司法要屈从于任何民意，事实上有些冤案的发生，就是因为受害者一方发动“民意”攻势向司法施加压力。但是就民意对于冤案的问责呼声而言，恰恰构成了对法律职业自治虚妄性的一种除弊，很多冤案恰恰是在媒体的不断关注下才获得了纠正，有的甚至花费十年之久，聂树斌案就是个典型，张氏叔侄案也是因为媒体参与才获得了再审和平反的机会。
大量的学术讨论忽略了司法责任制政治性维度，很多傲慢和偏见也由此产生，不过也有例外，王亚新教授的一篇对话体的学术讨论，让人印象深刻。王教授认为各地法院错案追究制的改革，是一种“政绩竞争”的产物，普遍存在的信访现象和“有错必究”的价值倾向结合，构成了结果问责的沉重压力，而法官诉诸于领导决策或者审委会，是一种责任扩散机制，这是一种脆弱的平衡，而司法责任制强调的放权，就是要求司法机关自己承担责任，为党和政府“分忧”或“减负”（王亚新 李谦2014:106-111）。这种研究路径突破了法律职业主义的自说自话，在一种“政法传统”下对司法责任制进行了动态的观照，不放在这个语境下，我们大量的研究不过是在重复一种意识形态话语。一段时间以来，中国法理学界出现了教义法学和社科法学之争，宪法学界出现了规范宪法学和政治宪法学之争，而在司法责任制的研究上，也有必要打破法律职业主义话语的垄断，引入“政法传统”的维度，这样才能理解为何在司法责任制的重心的理解上出现了阐释的争夺。没有这样的视角，就会简单地以掩盖矛盾的方法来解决矛盾。一些学者对责任豁免的热望几乎取消了“成熟”的法律制度如欧美也面临的困境，就是法院的独立与责任的无处不在的矛盾（葛维宝2001:8）。我们大量的论文对于独立审判的单方面强调几乎消解了这一张力，而这种消解不过是一种纸面上的和想象的。西方的责任豁免并没有解决这一矛盾，而不过是这一矛盾的一个方面而已，看不到这一点，就看不到独立和问责之间尴尬、矛盾、纠缠和微妙的平衡之难。否则，法律人所理解的司法责任制可能就成了一种“去责任化”的司法责任制，类似于 “去除咖啡因的咖啡（decaf）”（吴冠军2017:126）。这里的“去责任化”，指的是法律人把一些国家的法官责任豁免原则奉为圭臬，运用法律职业主义话语，只强调司法责任制中的独立审判和职业保障的层次，极力缩减司法责任制中“问责”的层次，无视后者所体现的政治内涵。所以，“去责任化”的司法责任制，就是“去政治化”的司法责任制，而这种思路不过是体现了一种类似于汪晖所说的“去政治化的政治”。即“去政治化”也是一种政治的特定形式，例如新古典经济学所说的“自生自发秩序”不过是对大资本操控经济、政治、社会的的一种合法化修辞而已（汪晖2008:40）。如果拿这样的思路做类比，法官责任近乎绝对意义的豁免似乎也被现代司法制度给“自然化了”，一切与此不同的进路都被认为是干预了司法独立。这是以一种“去政治化”的视角来进行另外一种政治论述，而且这种政治论述里面有着为法律职业共同体的职业利益正当化的修辞，而本文的努力，恰恰要揭示对法官问责的问题还充满了争议，没有哪一种答案是天经地义的，即要对主流的豁免话语进行“去自然化”。
当然，针对司法责任制意义的阐释争夺，以及最高法院在法官问责制度建构中所体现的张力，既显示了政治对司法的影响，也显示了这个影响的限度。正如著名比较法学家达玛什卡所言，政治因素在很大程度上塑造了程序，但并不是唯一因素，即使立法者享有绝对的权力来塑造司法，也可能无法确定哪种方式更契合政治信条，苏联曾经的经验“证实了把意识形态之诗翻译成程序形式之散文的困难。”（2015:326）事实上，司法责任制中所体现的政治内涵，很难不折不扣地被被翻译进法官责任的制度设计当中，媒体和舆论的追责呼声也的确应该经过法律人进行专业理性的中和，然而这一切对话的前提是法律人对于司法责任制之政治性维度必须有清晰的认识。
六、 结 语
一方面是政治家对于错案终身问责的决断，另一方面是民众对于冤案昭雪后问责的呼声，法律家的“重独立审判，轻法官问责”思维面临着双重的压力，在这三方关系中，法律人所依仗的职业主义话语是脆弱的。本文最想表达的一个观点是：法律职业主义的豁免话语并不像法律人想象的那么天衣无缝，无论是在正当性上还是可操作性上都面临质疑，何况要求任何国家都要无条件的信任法官精英群体，这本身就不是论证的结果，而是意缔牢结的结果。司法责任制在审判上的“去行政化”并不意味着在问责上的“去政治化”。很多年前就有学者提醒法学界也要严肃并且正面对待执政党和普通民众的说法，“来系统反思自身已有的理论和伦理追求”（李学尧2010:26）。当法律人不断在强调“错案”不是法律术语并急着抛弃后果意义上的办案责任的时候，不要忘记了，司法责任本来就不只是也不应该只是所谓的“纯粹法律意义”上的问题。